Abogados de custodia compartida y

los requisitos para conseguirla en 2023

Cuando te enfrentas al proceso de separación o divorcio, uno de los temas que más conflictos genera, es determinar el régimen de guarda y custodia para los hijos comunes. Además, con el aumento en los últimos años de la concesión de custodias compartidas por nuestros tribunales la cuestión se complica, ya que si tradicionalmente únicamente se contemplaban dos opciones, custodia materna o paterna, ahora entra en juego una tercera opción, que ambos progenitores ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos. Si te surgen dudas, miedos o renovadas esperanzas sobre tu situación actual o futura, a través del siguiente artículo encontrarás los puntos clave que se tienen en cuenta por nuestros Juzgados y Tribunales para conceder o no la custodia compartida.

Antecedentes

Aspectos clave del anteproyecto
Tendencias de su concesión según estadísticas del INE entre 2007 y 2016
Últimas resoluciones judiciales de gran importancia
Entrada en vigor la nueva ley, ¿será de aplicación a tu caso?
Conclusiones y Recomendaciones

Antes de entrar a analizar los cambios que el citado anteproyecto de ley contiene, es preciso matizar que, precisamente por tratarse de un anteproyecto, se trata de un “borrador” previo al texto final, el cual debe ser aún aprobado con carácter definitivo para otorgarle rango de ley. Para que entre en vigor deberá pasar por la fase de aprobación, que podría incluir alguna modificación más, te mantendremos informado. Pese al tiempo transcurrido sin que se haya aprobado finalmente este proyecto de Ley, no está de más que conozcas los puntos clave que éste contiene así como su influencia en las últimas resoluciones judiciales.

Cómo y cuándo solicitar la custodia compartida

La custodia compartida es un régimen de guarda y custodia de menores que supone el reparto igualitario de estancias de los hijos con ambos progenitores. La custodia compartida puede plantearse tanto en el proceso de divorcio, como a través del proceso de modificación de medidas , cuando existe una sentencia de divorcio/separación previa. En el caso del proceso del divorcio la parte que la pretende deberá solicitarla en su escrito de demanda, acompañando a ésta las pruebas que considere oportunas, para acreditar la idoneidad de este régimen. En el caso de que se plantee a través de un proceso de modificación de medidas, también deberá solicitarse en el escrito de demanda de modificación de medidas, acompañando en este caso, las pruebas que acrediten la necesidad del cambio del régimen de custodia establecido en la sentencia anterior.

Quién puede solicitar la custodia compartida

La custodia compartida puede ser solicitada por cualquiera de los progenitores. Tanto el padre como la madre en cualquiera de los procedimientos de familia, previstos a tal efecto, podrán solicitar este régimen. En el caso de tratarse de un proceso de divorcio de mutuo acuerdo o de modificación de medidas de mutuo acuerdo, la petición de custodia compartida se hará por ambos progenitores, quienes plasmaran su acuerdo del ejercicio de custodia compartida en el convenio regulador que confeccione su abogado matrimonialista.

Aspectos clave del anteproyecto

Primeramente, vamos a ver cuáles son los puntos más importantes del anteproyecto, que pueden llegar a marcar la diferencia en ciertos casos de divorcio o separación con hijos.

Definición del concepto de Guarda y Custodia (a veces se emplea también Guarda o Custodia “a secas”, sin alterar el significado)

Cuando hablamos de guarda y custodia no podemos olvidar que únicamente hablamos de los tiempos de estancias del menor con cada uno de los progenitores, de ahí que la guarda y custodia compartida implique un reparto mas o menos igualitario con cada progenitor. El hecho de que un progenitor ostente la guarda y custodia de los menores no le concede la potestad de decisión sobre aspectos relevantes de la vida de sus hijos tales como elección de centro escolar, tratamientos médicos, elección de ciudad de residencia etc… decisiones todas ellas que afectan a la espera de la patria potestad. Ahora bien, no podemos confundir con el concepto de patria potestad que con carácter general siempre es compartida por ambos progenitores.

Requisitos para conseguir la custodia compartida en Madrid

No podemos olvidar que no hay una lista tasada de requisitos que obliguen al Juez a conceder o no la custodia compartida de forma automática. Por ello resulta más apropiado hablar de las “circunstancias” que el Juez valorará para decidirse a favor o en contra de la custodia compartida. Estas circunstancias han sido desarrolladas de forma reiterada por nuestros tribunales, siguiendo lo previsto en el artículo 92 del Código Civil, siendo en la actualidad los siguientes aspectos los que se tienen en cuenta a la hora de decidir sobre el régimen de custodia más idóneo:

El informe del Ministerio Fiscal a favor o en contra de la custodia compartida

El informe del Equipo Técnico Judicial que haya valorado al menor, en caso de que el menor no tenga juicio suficiente.

Voluntad del menor. En caso de que el menor tenga madurez suficiente (normalmente se entiende que existe ese juicio a partir de los 12 años de edad aproximadamente), el juez deberá oírla y valorar sus deseos y relación con ambos progenitores

La prueba practicada propuesta por cada una de las partes, encaminadas a probar determinados aspectos de las relaciones familiares como son:

Relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos
Aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores.
Posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres
Situación de sus residencias habituales
Existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres
Número de hijos
Cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia

Las alegaciones vertidas por los abogados matrimonialistas de cada una de las partes. Estas alegaciones consistirán en un resumen de la prueba practicada, que lleve a convencer al Juez de la idoneidad del régimen de custodia que la parte demanda.

La edad del menor puede ser también un factor a tener en cuenta para conceder o no la custodia compartida, aunque cada vez son menos los tribunales que aluden a la edad del menor para impedir este régimen de custodia compartida. En IENE Abogados son varios los éxitos logrados en situaciones con menores de corta edad, tal y como te contamos en anteriores publicaciones:

Menor de 2 años en fase de medidas previas

Niña de 3 años ya en sede de medidas provisionales

En conclusión, el Juez valorará todas estas circunstancias que rodean la vida de tus hijos para así, determinar de una forma justificada y fundada, si la custodia compartida puede suponer para ellos un beneficio o de lo contrario puede resultarles perjudicial. Por todo ello, es fundamental que un buen abogado, experto en divorcios y separaciones, dedique todos sus esfuerzos en probar y hacer ver a su señoría que una decisión equivocada provocaría en tus hijos un perjuicio irreparable.

Es idónea la custodia compartida en todos los casos

Qué duda cabe que dado que cada familia cuenta con unas circunstancias familiares distintas no podemos afirmar que la custodia compartida sea idónea en todos los supuestos. Pero de igual modo que tampoco podríamos afirmar que la custodia monoparental o exclusiva sea idónea en todos los casos. Si bien es cierto, que debemos evitar los tabúes o miedos que socialmente ha podido generar la custodia compartida años atrás, es importante analizar si en tu situación familiar, y sobre todo si para tus hijos será idóneo el ejercicio de una custodia compartida. Nuestro consejo es que más allá de valorar si es buena o mala la custodia compartida, te preguntes si será bueno para sus hijos y acorde a su voluntad e intereses permanecer el mismo tiempo con ambos progenitores, y fomentar en un plano de igualdad la relación con ambos progenitores. Si la respuesta es sí, no te agobies en la forma de llevar a la práctica este ejercicio de custodia compartida, ya que hay múltiples opciones que seguro alguna de ellas se adapta a las circunstancias particulares de tu grupo familiar. Sigue el consejo de tu abogado de familia, podrá aconsejarte entre las distintas opciones que existen desde un plano de tranquilidad y estabilidad. Si por el contrario, dadas tus circunstancias familiares, la custodia compartida no es viable, no te preocupes, existen también muchas opciones de reparto de visitas, en una custodia monoparental, que aseguran también el vínculo afectivo con ambos progenitores. En IENE Abogados podemos ayudarte a resolver esta pregunta, llámanos y buscaremos el mejor régimen de custodia que priorice por encima de todo el interés de tus hijos, asegurando en todo momento el mantenimiento de tu relación con ellos.

¿Las estancias en la guarda y custodia compartida tienen que ser exactamente iguales con ambos progenitores?

El ejercicio de la guarda y custodia compartida permite que ambos progenitores participéis activamente en el cuidado personal de tus hijos, facilitando de esta forma a los menores residir con cada uno de vosotros –es decir, de sus progenitores– durante períodos sucesivos más o menos predeterminados, que no necesariamente debe corresponder con el 50 % del tiempo. El anteproyecto de ley pretende que cuando se produce la separación y divorcio, padre y madre os posicionéis en un plano de igualdad en cuanto al papel educativo se refiere. De esta manera, se pretende que vuestros hijos mantengan una relación estrecha con vosotros dos para así forjar el enriquecimiento a nivel social y personal en su vida futura.

¿Qué ocurre con el uso del domicilio familiar?

Este tema es uno de los principales objetos de discusión en los procesos matrimoniales, siendo uno de los aspectos que el anteproyecto más modifica, ya que la regulación actual dejaba “en el aire” muchos supuestos que habitualmente se dan.

Actualmente el artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar se limita únicamente a atribuir el uso y disfrute a los menores y al cónyuge en cuya compañía queden, o lo que es lo mismo, al progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos.

Esta somera previsión legal deja vacía de regulación infinidad de situaciones que ocurren constantemente, además de potenciar, en determinadas ocasiones, la “lucha” por ostentar la custodia de los menores basada en el derecho al uso de la vivienda familiar.

Al objeto de intentar evitar esas situaciones el anteproyecto de ley contempla una limitación temporal al uso del domicilio familiar que se reduce a un tiempo máximo de dos años, prorrogable un año más. Esta limitación operará en los casos en los que la custodia sea compartida, y se atribuya el uso y disfrute de la vivienda al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

Sólo en el supuesto de atribuirle el uso de la vivienda a uno de los progenitores por otorgarle la custodia de los hijos –y ésta fuera privativa del otro progenitor o común de ambos– lo será hasta que tenga la obligación de prestarles alimentos o se liquide la vivienda.

Así mismo también prevé la atribución del uso de la vivienda familiar, con carácter excepcional, al cónyuge que no tiene la custodia si es el más necesitado y el progenitor que sí la tiene posee medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos.

No obstante a lo anterior, es importante que tengamos en cuenta que la atribución del uso del domicilio familiar al menor –de forma alternativa a ambos progenitores– no es una situación imposible, sino que puede darse. Así en su sentencia 576/2014, de 22 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo ratificó:

“Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil , dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil , para evitar más litigios.”

De hecho, la abogada matrimonialista Nuria Pérez ya ha logrado este sistema alternativo del uso del domicilio en alguno de sus asuntos tal y como os contamos el 1 de diciembre del 2015 en nuestro caso de éxito “Atribución del uso del domicilio familiar de forma alternativa a ambos progenitores que ejercerán la guarda y custodia compartida”, siendo confirmada esta sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid el pasado mes de febrero.

¿La custodia compartida supone que no exista pensión de alimentos?

Es importante que tengamos en cuenta que el hecho de acordar el ejercicio de una guarda y custodia compartida no implica necesariamente la extinción del derecho a una pensión de alimentos a favor de los menores, ya que existen diferentes supuestos donde necesariamente entra en juego esta contribución. Por ejemplo, cuando uno de los progenitores no dispone de un empleo en el momento de la separación/divorcio ni tampoco de cualificación apta para acceder a un puesto de trabajo. Dado que la ruptura matrimonial produce un desequilibrio mayor a esa parte que no dispone de ingresos para hacer frente a los gastos del menor, el Juez fijará una cuantía en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo. Para establecer esa cuantía se tendrá en cuenta:

Necesidades de los menores
Recursos económicos de cada progenitor
Tiempo de permanencia de los menores con cada uno
Atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar
Contribución a las cargas familiares
Residencia de los hijos menores

El fin perseguido radica en que esa pensión no suponga tampoco ningún enriquecimiento injusto para ninguna de las partes.

¿Es necesario el informe “favorable del Ministerio Fiscal?

Es importante en este apartado hacer mención a la Sentencia 185/2012 dictada por el Tribunal Constitucional el pasado 17 de octubre de 2012 en la que se declaró nula e inconstitucional la exigencia que hasta ese momento operaba en el artículo 92.8 de nuestro Código Civil que requería que en estos procesos matrimoniales de separación o divorcio debía mostrarse el Ministerio Fiscal “favorable” a la custodia compartida para que el Juez pudiera concederla. De esta forma la decisión del Juez siempre quedaba supeditada a la posición que mostrara el Ministerio Fiscal acerca del establecimiento de la guarda y custodia compartida en el caso que se tratara, ya que si éste se oponía no podría fijarse aunque el Juez la considere idónea para los menores. Como decimos, esta exigencia quedó suprimida, ya que el Tribunal Constitucional entendía que de esa forma se limitaba la potestad jurisdiccional del juez recogida en el artículo 117.3 de la Constitución Española, es decir, limitaba su libertad para decidir sobre qué régimen es el más beneficioso para los menores. En el anteproyecto de ley se contempla ya la supresión de este requisito. El juzgador tendrá absoluta libertad para decidir, en función de varias circunstancias, qué régimen es más beneficioso para los menores.

¿Se puede fijar la custodia compartida aunque no haya sido solicitada por ninguno de los progenitores?

Este aspecto del anteproyecto de ley ha resultado altamente controvertido e incluso criticado por el Consejo General del Poder Judicial en un informe de valoración emitido el 19 de septiembre de 2013 en el que a pesar de valorar de forma positiva el anteproyecto de ley, considera que el otorgamiento de la guarda y custodia compartida debería quedar supeditado a que alguno de los progenitores solicite a través de sus abogados el establecimiento de este régimen. También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión, posicionándose a favor de lo que avanzaba el Consejo General del Poder Judicial en el referido informe con sentencias como la 400/2016 de 15 de junio de 2016. En dicha sentencia ha mostrado la negativa al establecimiento de la guarda y custodia si no lo ha solicitado al menos uno de los progenitores, al no considerarlo entonces idóneo para el/ la menor: “La sentencia de 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010, ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada.Sostiene que: «El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite “excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco”, acordar este tipo de guarda “a instancia de una de las partes”, con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión “excepcionalmente”, véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse”. En este punto conviene también referirnos a otra sentencia reciente de la Audiencia Provincial de Córdoba de 23 de enero de 2018 no exenta de polémica en la que se concedía la custodia compartida pese a que el padre no deseara la misma “El cambio se valora como acicate o estímulo a la implicación más intensa en la corresponsabilidad de ambos padres para el mejor desarrollo y atención sobre los hijos(…).Dada la entidad del problema familiar, se exige extremar los deberes de ambos padres, sin que pueda hacerse recaer en la madre …” “la excepcionalidad de las circunstancias del caso … demanda por ello medidas de mayor exigencia recíproca … más allá de las consideraciones ordinarias sobre la mera preferencia o alternativa posible entre diversas opciones de guarda y custodia sobre hijos comunes menores”.

¿Cabe establecerse custodia compartida cuando uno de progenitores haya sido condenado por un delito de violencia de género o esté inmerso en un proceso penal de esta índole?

La reforma se posiciona así mismo de manera muy tajante en los supuestos en los que uno de los progenitores se encuentre condenado por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos, situaciones en las que no se podrá establecer la guarda y custodia a favor del progenitor condenado. Esta restricción se mantendrá hasta que tenga lugar la extinción de la responsabilidad penal, momento en que el Juez será quien valore si procede modificar su posición en atención al interés de los menores, delito cometido, duración de la pena, reinserción, y demás circunstancias. También mantiene el mismo criterio para aquel progenitor que se encuentra incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica o de género, exigiendo para que opere la limitación que se haya dictado resolución judicial en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. En este caso, y dada la problemática que una posición tajante pudiera provocar, el legislador prevé que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre y firme dictado en el proceso penal será motivo para que el Juez revise su decisión a petición de la parte afectada. Es importante que tengamos en cuenta que esta previsión ya la contempla la legislación actual en el artículo 92.7 del Código Civil , aunque de forma mucho menos completa y sin recoger expresamente la posibilidad de revisión en caso de extinción de la responsabilidad penal, sentencia absolutoria o sobreseimiento. En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 13 de abril de 2016. Dicha sentencia otorga la custodia compartida en un proceso de modificación de medidas teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas por los que le había denunciado su esposa. “ Al tiempo de dictarse esta sentencia había una denuncia de la madre contra el padre por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal, la sentencia expresa que esta circunstancia con independencia del desenlace de los procesos en curso, impide a la juzgadora plantearse el otorgamiento de una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges.” (…) “ No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil “ En esta resolución es importante ver cómo la sentencia absolutoria es considerada en sí misma como un cambio de circunstancia que justifica el establecimiento ahora de la custodia compartida. Consecuentemente observamos cómo, si bien es cierto que la existencia de un proceso penal por violencia doméstica “cierra las puertas” a una custodia, cabe su modificación una vez cerrado el asunto penal con sentencia absolutoria.

Actualmente ¿se aplica la custodia compartida con carácter general o automático por nuestros Tribunales?

Hasta ahora no existe ninguna ley estatal que obligue a los jueces y tribunales al establecimiento con carácter general de la custodia compartida. Sin embargo, como veremos, los tribunales son cada vez más proclives a normalizar el régimen de guarda y custodia compartida, llegando a manifestar el Tribunal Supremo como veremos en nuestro apartado de “últimas resoluciones judiciales de gran importancia” que se trata del “régimen más deseable para proteger el interés de los menores”.

Anteproyecto de ley de 19 de julio de 2013 sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad matrimonial, separación y divorcio

Hace algunos años, concretamente el 19 de julio de 2013 fue aprobado el anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad matrimonial, separación y divorcio, también conocido como el anteproyecto de ley de custodia compartida. En su momento se preveía que este anteproyecto finalizara con la publicación de una ley que regulara de forma preferente el ejercicio de la custodia compartida. Pues bien, si bien es cierto que tuvo enorme trascendencia tras su publicación, ese anteproyecto se quedó en un “borrador” previo al texto final, el cual debía ser aún aprobado con carácter definitivo para otorgarle rango de ley. Para que entre en vigor deberá pasar por la fase de aprobación, que podría incluir alguna modificación más, algo que hasta el momento no se ha producido y tampoco existe previsión de ello. No obstante, hay algunas comunidades autónomas que sí tienen vigentes normativas autonómicas más favorables hacia la custodia compartida, tal y como te contamos en el siguiente apartado.

Particularidades en la legislación de algunas comunidades autónomas

A continuación, te mostramos las comunidades autónomas que presentan las diferencias más notables:

Aragón: toma la custodia compartida como norma preferente

Comunidad Valenciana: adopta la custodia compartida como norma general

Cataluña y Navarra: prioriza el acuerdo entre el padre y la madre a través de la mediación familiar, y en caso de fallar ésta, promociona un plano de igualdad de ambos en las relaciones con sus hijos

País Vasco: como norma general, cuando sea solicitada por uno de los progenitores, siempre y cuando no se vea perjudicado el interés del menor.

Aragón

En el caso de Aragón, a través del Código del Derecho Foral de Aragón, sección VI, se configura como norma preferente frente a la individual.

Comunidad Valenciana

En la Comunidad Valenciana encontramos una postura inequívoca:

“Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.”

Artículo 5, epígrafe 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat

Cataluña y Navarra

Por el contrario, en Cataluña y Navarra, plantean de forma prioritaria el acuerdo de entre el padre y la madre a través de la mediación familiar. En caso de ausencia de acuerdo determinan unos requisitos para el establecimiento del régimen compartido, promocionando en todo caso un plano de igualdad de ambos progenitores en las relaciones con sus hijos. Para Cataluña esto queda reflejado a través del artículo 233-11 “Criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda” de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. En el caso de Navarra este planteamiento viene dado por la Ley Foral 3/2011 sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres , del 17 de marzo.

País Vasco

Se otorga carácter prioritario al régimen de custodia compartida siempre que sea solicitado por uno de los progenitores y no sea perjudicial para el interés del menor. Aclara de forma contundente que la oposición a este régimen de uno de los progenitores o las malas relaciones entre los mismos no son motivo ni impedimento para el establecimiento del ejercicio compartido de la guarda y custodia del menor.

“La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.”

Artículo 9.2 Ley 7/2015 de 30 de junio de 2015 (vigencia desde 10 de octubre de 2015) También incluye una detallada regulación acerca de la atribución del uso del domicilio familiar, mostrando la preferencia por un uso alternativo de la vivienda por ambos progenitores en regímenes de guarda y custodia compartida.

Resto de España

establecimiento de un tipo de guarda y custodia cu otro. Únicamente elimina la rigidez y preferencia sobre la guarda y custodia monoparental de nuestra actual legislación, permitiendo al Juez adoptar esa medida si así lo considera oportuno, en aras de proteger el interés superior del menor. Actualmente el artículo 92.8 del Código Civil prevé el establecimiento de la guarda y custodia compartida por parte del Juez, con carácter excepcional. Es precisamente esa excepcionalidad la que queda suprimida con la nueva reforma, dotando al régimen de guarda y custodia compartida de la misma normalidad que reviste la otorgada a favor de alguno de los dos progenitores

SENTENCIAS ESTADÍSTICAS DEL INE ENTRE 2007 Y 2018 SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA

Los datos estadísticos de los que disponemos hasta la fecha proceden de los documentos ofrecidos por el INE referidos al periodo entre 2007 y 2018. En ellos se pueden apreciar el cambio con respecto a lo que venía haciéndose hasta la fecha, es decir, una tendencia muy marcada a favor de la guarda y custodia compartida.

A partir de dichos informes hemos elaborado los siguientes gráficos para una mejor interpretación de las tendencias

Tasa de guardia y custodia concedida a la madre entre los años 2007 y 2018 en España. Gráfico elaborado con datos del INE.

Tasa de guardia y custodia concedida al padre entre los años 2007 y 2018 en España. Gráfico elaborado con datos del INE.

Tasa de guardia y custodia concedida de manera compartida, entre los años 2007 y 2018 en España. Gráfico elaborado con datos del INE.

En relación a las guardas y custodias concedidas a la madre, podemos ver en el gráfico, que en el año 2018 fue la madre la progenitora custodia en el 61,6% de los casos, cifra inferior que la acontecida en el año anterior, 2017, momento en que se concedió la guarda y custodia a la madre en el 65% de los casos. En el caso de las guardas y custodias concedidas al padre, ocurre lo mismo, ya que en el 2018 descendió su cifra al 4,2 % de los casos, ya que en el año anterior se le concedió al padre la guarda y custodia de sus hijos en el 4,4 % de los casos. En lo que a guardas y custodias compartidas se refiere, en el año 2018, éstas fueron concedidas en el 33,8%, cifra superior al año anterior en que únicamente se dio esta situación en el 30,2% de casos. Como vemos en la valoración de los años 2017 y 2018 ha existido una tendencia muy clara a favorecer la concesión de la guarda y custodia compartida, experimentando una disminución los casos en que es solo la madre o solo el padre la/el encargada/o del ejercicio de la guarda y custodia.

Últimas resoluciones judiciales de gran importancia

Una vez analizado el contenido del anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, y conocidos los aspectos fundamentales que debes conocer cuando te enfrentas a un proceso de separación y divorcio, es interesante que sepas también cuál es la tendencia de los Juzgados en este aspecto, de qué forma se están posicionando nuestros tribunales y cuáles son los argumentos que utilizan. Existen sentencias muy recientes del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que se han pronunciado de forma clara sobre este régimen de estancia de los menores, y debemos recordarte que son precisamente esos argumentos los que utilizan diariamente los Juzgados y Tribunales que deciden en tu caso si es correcta o no la adopción de guarda y custodia compartida. Las sentencias más actuales son:

Tribunal Constitucional 185/2012 de 17 de Octubre de 2012

Estan sentencia suprime la exigencia previa de informe favorable del Ministerio Fiscal para la adopción por el Juez de la guarda y custodia compartida.

Tribunal Supremo 257/2013 de 29 de Abril de 2013.

En dicha sentencia el Tribunal descarta el carácter excepcional que hasta ahora se le había otorgado a la custodia compartida para considerarla como algo “normal y deseable”. En concreto manifiesta que habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Tribunal Supremo 758/2013 de 25 de noviembre de 2013

En esta sentencia se concede la guarda y custodia compartida pese a la mala relación existente entre los progenitores. El Tribunal considera que la existencia de mala relación entre los padres no limita el ejercicio de la guarda y custodia compartida en la medida que esta mala relación no causa perjuicio para los menores, Por tanto, una mala relación entre los ex cónyuges no puede ser alegada como motivo para impedir que se establezca una guarda y custodia compartida.

Audiencia Provincial de Madrid 538/2013 de 28 de junio

Esta sentencia concede la guarda y custodia compartida al entender que de esa forma se protegerá el interés del menor, con la siguiente argumentación: “…ambos padres pueden influir sobre el desarrollo y la evolución física y psicológica de su hijo, y tener un contacto permanente con él, atendiendo sus obligaciones plenamente y responsabilizándose de sus actos y del cuidado del menor, siendo ambos progenitores una referencia real para su hijo, lo que ayudará a evitar situaciones de desprotección a los niños al tener el poder total uno solo de los progenitores, en este caso la madre, pudiendo los dos consensuar criterios para la educación y el cuidado de su hijo.”

Tribunal Supremo 3217/2015 de 15 de julio de 2015

En ella se acuerda fijar la guarda y custodia compartida de un menor de 10 años entendiendo que es la más favorable para él y la que tendrá una mayor incidencia para una adecuada y sólida relación del mismo con sus progenitores: “Surge la pregunta de si puede verse perjudicado ese interés del menor por las circunstancias que retiene la sentencia de instancia de las manifestaciones del padre. La respuesta ha de ser que no, pues, aún partiendo de que ese fuese el interés del progenitor, de lo que se trata es de indagar si el sistema pretendido es beneficioso para el menor, y ya se ha dado una respuesta afirmativa. De otra parte que sea más beneficioso para el padre prestar su obligación alimenticia en su domicilio no es un interés espúreo si las circunstancias lo permiten, como es el caso, hasta el punto de que así lo prevé el propio legislador en el artículo 149 CC cuando regula “de los alimentos entre parientes”

Tribunal Supremo 258/2015 de 16 de Febrero de 2015

La sentencia se muestra, de nuevo, a favor de la guarda y custodia compartida como el régimen más idóneo para proteger el interés del menor. Ésta va hasta el punto de establecer que el sistema de guarda y custodia compartida debe considerarse normal y no una medida excepcional, siendo ésta la situación más próxima al estado previo de convivencia conjunta de ambos progenitores: “es lo cierto que ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (el menor pernoctará, dependiendo del mes, no menos de diez noches en el domicilio del padre y este le recogerá del colegio no menos de veinte días de un total de 24 posibles, como recuerda la recurrente) que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental”

Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 53/2015 de la de 18 de febrero de 2015

Dicha sentencia prevé el cambio a guarda y custodia compartida de una menor de 17 meses cuando finalice la lactancia materna y, en todo caso, cuando alcance los 2 años de edad. “Así las cosas, siendo notorio, como también recuerda la parte apelante, que la lactancia materna es beneficiosa para los recién nacidos (incluso combinándola con otros alimentos), entiende la Sala más apropiado fijar como fecha para el cambio de guarda y custodia, no la concreta de 1 de marzo de 2015, sino aquélla en que la lactancia materna termine. Bien entendido que, en cualquier caso, es conveniente fijar un límite temporal al objeto de evitar que ello constituya nueva fuente de conflictos, por lo que se establece como tal el de dos años, por ser plazo que, por su margen de amplitud, se considera suficientemente prudente en este sentido.” También mantiene el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a la atribución alternativa del uso de la vivienda familiar cuando se produzca el cambio a guarda y custodia compartida.” “En relación a la primer cuestión, como quiera que la guarda y custodia compartida suponen una convivencia alternativa, no sería el caso de concesión del uso de la vivienda al progenitor custodio, como interesa en su suplico la apelante, puesto que custodios serán alternativamente ambos. Nótese que la Sala confirma, como hemos visto, el régimen establecido de guarda y custodia compartida de la hija menor común, para el cual no prevé propiamente el art. 96 la asignación de la vivienda al progenitor más necesitado de protección; sin que, además, en el caso de autos no hallemos ante un supuesto de perentoriedad de la progenitora que lo solicita, ya que sus ingresos al término de la lactancia, para la cual ha solicitado una reducción de jornada, rondarán los 1.200.-? mensuales”

Sentencia del Tribunal Supremo 1638/2016 de 13 de abril de 2016

“En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia: 1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil.”

Sentencia del Tribunal Supremo 194/2018 de 21 de marzo de 2018

“1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ). 2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»”

Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia 4372/2017 de 13 de diciembre de 2017

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: »»3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código». »Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto». A la vista de estas resoluciones, hemos de declarar que en la sentencia recurrida no se atiende a la doctrina jurisprudencial referida, dado que se limita a analizar a la existencia o no de cambio de circunstancias sin valorar el interés de los menores. En el presente caso, se da el transcurso de tiempo suficiente, desde la interposición de la demanda de divorcio el 12 de noviembre de 2012, hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas el 19 de febrero de 2016. Unido a ello, el padre ha conseguido su traslado desde Talavera de la Reina a Arenas de San Pedro, localidad en la que los menores cursan sus estudios, lo que beneficia que el padre (profesor de matemáticas) pueda disponer de más tiempo y controlar los estudios del hijo menor, de rendimiento escolar irregular. Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de los menores, por lo que provocan un replanteamiento del sistema de custodia, lo que conlleva la estimación del recurso de casación, pues el propio art 90.3 del C. Civil exige que se tengan en cuenta las necesidades de los hijos. Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012). La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ). A la vista del cambio de circunstancias, derivadas del transcurso del tiempo, cambio de destino del padre y necesidad de un mayor control y apoyo pedagógico del menor de los hijos, debemos concluir que procede la adopción del sistema de custodia compartida, ya aprobado por la sentencia de primera instancia, mientras los hijos sean menores de edad. Estimado el recurso de casación, casamos la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 21 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Arenas de San Pedro , procedimiento de familia 117/2016.

Sentencia del Tribunal Supremo 3755/2017 de 25 de octubre de 2017

“4.- La sentencia recurrida ha dejado sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en la primera instancia, sin tener en cuenta lo siguiente: (i) Se trata de una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas ( sentencia 576/2010, de 1 de octubre ). (ii) La sentencia no concreta el interés de la menor, Carina , en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del convenio regulador de 16 de octubre de 2007, aprobado judicialmente el 16 de enero de 2008, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, como precisa la sentencia 390/2015, de 26 de junio . (iii) El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013. (iv) Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos». (v) La rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. (vi) Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008, lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos, y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia.

Sentencia Tribunal Supremo 182/2018 de 4 de abril de 2018

“En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre, a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015, afirma lo siguiente: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un entorno familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo). Nada de eso dice la sentencia y ninguna valoración se hizo de un procedimiento penal archivado, ni en el recurso ni en la oposición al mismo. La tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. No lo ha sido para ampliar el régimen de visitas del padre con su hijo hasta aproximarlo a un verdadero régimen de custodia compartida y ni si quiera el cumplimiento de este régimen durante unos meses ha revelado dificultad alguna para su desarrollo con absoluta normalidad”. Estos últimos pronunciamientos judiciales unido a la aprobación del anteproyecto de ley, nos lleva a pensar que nos embarcamos en una tendencia favorable a la guarda y custodia compartida, en casos en los que el Juzgado valorando todas las circunstancias que rodean al menor considere que es el régimen que más protege los intereses de los hijos.

Entrada en vigor la nueva ley, ¿será de aplicación a tu caso?

Una vez conocidos todos los aspectos que contempla reformar el anteproyecto analizado, seguramente te plantearás ¿ me afectará la nueva ley si cuando entre en vigor me encuentro en pleno proceso de separación o divorcio?, o ¿y si ya tengo una sentencia que resuelve mi caso, podría solicitar su modificación en base a la nueva legislación?. Pues bien, el anteproyecto también resuelve esa cuestión de la siguiente manera:

Si te encuentras en pleno proceso de divorcio/separación pendiente de resolución, la nueva legislación no será aplicable a tu caso. Sin embargo, ¡atención!, ello no impide que una vez obtengas tu resolución inicies la modificación de la misma conforme al supuesto siguiente.
Si ya tienes una sentencia que resuelve tu separación o divorcio, puedes solicitar la modificación de las medidas que la misma contenga con aplicación de la nueva legislación.

Conclusiones y recomendaciones sobre la custodia compartida

Estado actual Si a día de hoy te encuentras en pleno proceso de separación o divorcio recordarte que a excepción de la supresión del requisito de informe favorable del Ministerio Fiscal, la legislación con respecto a la guarda y custodia compartida se mantiene intacta, concediendo al juez la facultad para que tome la última palabra, en base a la valoración de todas las circunstancias que rodean a tus hijos y de las pruebas que cada parte aportéis al proceso. Tendencia de los juzgados No obstante, no debes olvidar que con el anteproyecto de ley ya aprobado y las últimas resoluciones de nuestros más altos tribunales, posicionándose a favor de la custodia compartida, la tendencia de nuestros Juzgados es la de, ante una ruptura matrimonial, igualar la presencia de ambos progenitores en la vida de los menores, a través del régimen de guarda y custodia compartida. Un buen abogad@ será la clave A fin de cuentas, el juez tomará su decisión tras estudiar todos los aspectos del caso y analizar las argumentaciones de los abogados de ambas partes, es por ello que resulta tan importante la elección de un buen abogado que conozca, no sólo la legislación y jurisprudencia más actual, sino también la aplicación de ésta que hacen nuestros Jueces, ya que sólo de esa forma podrás confiar en que tus intereses y los de tus hijos quedan perfectamente protegidos.

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Nuria Pérez Melego

Abogada de familia en IENE Abogados

Socia fundadora de IENE Abogados, Licenciada en Derecho, Máster en el ejercicio de la Abogacía, abogada turno de oficio en penal y miembro activo de la fundación + 34

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