El interés superior del menor en un divorcio: cómo proteger a los hijos del conflicto

Y, sin embargo, después de muchos años trabajando en Derecho de Familia, en IENE Abogados tenemos una sensación que resulta difícil ignorar: los menores son, demasiadas veces, los grandes olvidados, aunque sean los más mencionados. Porque una cosa es hablar de ellos y otra muy distinta preguntarnos qué están viviendo realmente.

El conflicto entre los padres afecta a los hijos antes del divorcio

Cuando pensamos en el daño que una ruptura puede producir en los hijos solemos situar el comienzo del problema en el momento de la separación. Pero, muchas veces, empieza bastante antes.

Empieza cuando un niño escucha discusiones desde su habitación. Cuando percibe silencios, reproches, desprecios o enfrentamientos. Cuando aprende a identificar, por el tono de una conversación, que algo malo está a punto de ocurrir.

Los niños quizá no comprendan los motivos económicos, sentimentales o personales que existen detrás de una crisis matrimonial, pero perciben extraordinariamente bien el clima emocional de su hogar. Y, cuando finalmente llega la separación, ese conflicto no siempre desaparece. En ocasiones, simplemente cambia de escenario.

La discusión que antes tenía lugar dentro de casa pasa a producirse mediante mensajes, correos electrónicos, requerimientos, denuncias o procedimientos judiciales. Y entre tanto, el menor continúa en medio.

Divorcio con hijos: cómo evitar que el menor quede en el centro del conflicto

Sin embargo, en la práctica profesional vemos demasiadas veces cómo esa frontera se desdibuja. Personalmente me horroriza cuando escucho situaciones como:

• El menor conoce detalles del procedimiento que nunca debería conocer.
• Sabe cuánto dinero reclama uno al otro. 
• Escucha que el otro progenitor “no paga”, “miente”, “nos quiere quitar la casa” o “quiere separarte de mí”.
• Cambia su relación con uno de los progenitores a raíz de un intercambio de propuestas entre los abogados

Otras veces la presión es mucho más sutil:

• “¿Con quién quieres vivir?”
• “Dile a tu padre que…”
• “Cuéntame qué hace mamá cuando estás con ella.”
• “¿A que prefieres quedarte conmigo?”

Incluso cuando esas preguntas no nacen de una intención consciente de manipular, colocan al niño ante un conflicto de lealtades que nunca debería tener que resolver.

La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, es muy clara en dos de sus artículos.

Artículo 2: el interés superior del menor como consideración primordial

El artículo 2 establece que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en cualquier decisión que le afecte. Para determinar ese interés, obliga a considerar no solo sus necesidades materiales o educativas, sino también sus necesidades emocionales y afectivas, sus deseos, sentimientos y opiniones y la conveniencia de que su vida se desarrolle en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Artículo 9: el derecho del menor a ser oído y escuchado

Por su parte, el artículo 9 reconoce expresamente el derecho del menor a ser oído y escuchado, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento judicial o de mediación que pueda afectar a su esfera personal o familiar.

La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, es muy clara. Su artículo 2 establece que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en cualquier decisión que le afecte. Para determinar ese interés, obliga a considerar no solo sus necesidades materiales o educativas, sino también sus necesidades emocionales y afectivas, sus deseos, sentimientos y opiniones y la conveniencia de que su vida se desarrolle en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Por su parte, el artículo 9 reconoce expresamente el derecho del menor a ser oído y escuchado, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento judicial o de mediación que pueda afectar a su esfera personal o familiar.

Pero escuchar no significa decidir por él. Existe una diferencia esencial entre preguntar a un niño cómo se siente y preguntarle con quién quiere quedarse. Entre permitirle expresar sus necesidades y convertirle en árbitro de la separación de sus padres. Entre darle voz y cargarle con una decisión que corresponde a los adultos.

Hay divorcios que terminan jurídicamente en unos meses, pero cuyo conflicto familiar continúa durante años. Vemos no pocas veces en nuestro despacho cómo después del procedimiento principal llegan las ejecuciones, las modificaciones de medidas, las discrepancias sobre vacaciones, colegios, actividades extraescolares, gastos extraordinarios o simples horarios.

No debemos minimizar el impacto que puede tener crecer durante años dentro de un conflicto parental intenso, pues desgraciadamente la realidad nos deja muchos casos de enfermedades mentales, problemas de adicciones y otras consecuencias negativas asociadas al conflicto parental.

Y quizá por eso debamos cambiar la pregunta. No se trata únicamente de preguntarnos qué régimen de custodia es mejor. Debemos preguntarnos también: ¿qué infancia estamos construyendo mientras discutimos sobre la custodia?

Cómo proteger el interés superior del menor en la práctica

A veces significa renunciar a una batalla que jurídicamente podríamos iniciar, aunque eso suponga renunciar a determinadas convicciones o patrones de vida. Por mucho que no nos guste la idea, el progenitor de nuestro hijo es el que nosotros hemos elegido para él. Como seguirá formando parte de su vida, debemos separar el dolor provocado por la ruptura de nuestra responsabilidad como padres.

Escribirlo es fácil y llevarlo a la práctica es difícil, pero no es imposible. Con la ayuda de profesionales, tanto psicólogos como buenos abogados de familia que nos ayuden a alejarnos del conflicto, se puede conseguir.

Quienes ejercemos Derecho de Familia tampoco somos ajenos a esta dinámica. Un abogado puede contribuir a reducir un conflicto o puede, consciente o inconscientemente, intensificarlo. Nuestra obligación profesional es defender los intereses de nuestro cliente con toda la firmeza necesaria, lo cual no significa confrontación.

Cuando existen menores, en IENE Abogados creemos que nuestro trabajo debe incluir también rebajar la temperatura emocional del conflicto. Para ello:

• Explicamos al cliente qué cuestiones son verdaderamente importantes.
• Evitamos comunicaciones innecesariamente agresivas.
• Favorecemos negociaciones ordenadas.
• Buscamos puntos de encuentro.
• Proponemos soluciones estables y ejecutables.
• Recordamos, cuando la tensión hace perder la perspectiva, que detrás de nuestras demandas, contestaciones y recursos existen niños que continuarán viviendo con las consecuencias cuando nosotros hayamos archivado el expediente.

Creemos firmemente que ser conciliador no significa dejar de defender, porque en Derecho de Familia ganar un procedimiento y resolver un conflicto familiar no siempre son la misma cosa.

Naturalmente, existen situaciones (violencia, abuso, desprotección u otras circunstancias de riesgo) en las que proteger al menor exige precisamente una intervención judicial firme e inmediata. Pero fuera de esos supuestos, reducir el conflicto también debería formar parte de una buena estrategia jurídica.

Quizá poner realmente al menor en el centro de un divorcio signifique, paradójicamente, sacarlo del centro del conflicto. En la práctica, esto implica:

• No convertirlo en mensajero.
• No interrogarlo después de estar con el otro progenitor.
• No compartir con él escritos judiciales ni problemas económicos de adultos.
• No pedirle que elija.
• No desacreditar delante de él a su padre o a su madre.
• No utilizar cumpleaños, vacaciones, actividades escolares o celebraciones como escenarios de disputa.

Los niños necesitan adultos capaces de entender que el conflicto de pareja pertenece a los adultos y que sus hijos no deben heredarlo.

Por eso, cuando hablamos del interés superior del menor, quizá deberíamos dejar de tratarlo únicamente como un concepto jurídico y utilizarlo como una pregunta que acompañe cada decisión durante una separación:

¿Lo que estoy haciendo protege realmente a mi hijo o responde al conflicto que mantengo con el otro progenitor?

Porque un procedimiento de divorcio terminará antes o después, pero la infancia de nuestros hijos no se puede repetir.

¿Qué es el interés superior del menor?

Es el derecho de todo menor a que su interés sea valorado y considerado como primordial en cualquier decisión que le afecte, según el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996. Incluye sus necesidades materiales, educativas, emocionales y afectivas, sus deseos, sentimientos y opiniones, y un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

¿Tiene un hijo derecho a ser escuchado en un divorcio?

Sí. El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento judicial o de mediación que afecte a su esfera personal o familiar.

¿Hay que preguntar al hijo con quién quiere vivir?

No. Escuchar a un menor no significa obligarle a elegir. Una cosa es preguntarle cómo se siente y otra cargarle con una decisión que corresponde a los adultos.

¿Es el divorcio lo que daña a los hijos?

No necesariamente. Pesan más el conflicto mantenido entre los progenitores, las dinámicas parentales posteriores a la separación y la forma en que los hijos quedan expuestos a ellas.