La movilidad internacional que disfrutan o padecen muchas familias en todo el mundo ha hecho que poco a poco vayan cambiando los procesos de familia en todo el mundo y concretamente en España. Si hace bastantes años era particular o anecdótico encontrarnos con un divorcio de una familia que reside en países diferentes en la actualidad, podríamos decir que es “nuestro pan de cada día”.
Le principio rector de cualquier proceso de familia con hijos menores siempre es y será el interés superior del menor. Sin embargo, esta evolución de la sociedad nos obliga a mirar el interés superior del menor desde otros prismas y puntos de vistas para adaptarnos a estas nuevas situaciones con la lógica que merecen.
Además de ese interés superior del menor, estos procesos de custodia internacional de menores se fundamental en otros principios como la celeridad procesal, la cooperación internacional y la prohibición de decidir sobre el fondo de la custodia en procedimientos de restitución (aplicando prioritariamente el Convenio de La Haya de 1980 y la normativa europea y nacional relevante). La legislación española y la jurisprudencia consolidan estos principios, asegurando que cualquier medida adoptada priorice el bienestar del menor y respete los mecanismos internacionales de restitución y protección.
A continuación, relacionaremos estos principios con las preguntas y respuestas más habituales que resolvemos en nuestro despacho cuando tratamos asuntos de custodia internacional de menores.
1. Interés superior del menor
En los casos de sustracción o retención ilícita de menores el principio del interés superior del menor es el eje central de todas las decisiones, junto con la obligación de actuar con celeridad y la cooperación judicial internacional, evitando que los tribunales del país de destino decidan sobre el fondo de la custodia en procedimientos de restitución.
El principio del interés superior del menor, tal como se recoge en la legislación española y en los instrumentos internacionales aplicables, exige que todas las decisiones relativas a menores tengan como consideración primordial su bienestar. En el contexto de la restitución internacional, esto se traduce en que el retorno al país de residencia habitual es la medida preferente que debe respetar cualquier tribunal que aborde un asunto de esta índole. Se presume que la situación previa al traslado ilícito es lo más beneficioso para el menor al conseguir con su restitución restablecer el entorno, familiar, social y educativo previo a la sustracción.
¿Existen excepciones a la restitución automática de un menor trasladado sin el consentimiento de ambos progenitores?
Si, la presunción recogida anteriormente de restitución automática no es absoluta. El Convenio de La Haya de 1980 prevé excepciones a la obligación de retorno, como cuando existe un grave riesgo de que el retorno exponga al menor a un peligro físico o psíquico, o cuando el menor se opone al retorno y ha alcanzado la madurez suficiente para que su opinión sea tenida en cuenta.
Así lo recoge expresamente el artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980:
No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Las excepciones a la obligación de retorno, previstas en el artículo 13 del Convenio de La Haya, deben interpretarse de manera restrictiva y aplicarse solo cuando se acredite de forma suficiente que el retorno sería contrario al interés superior del menor. Los tribunales españoles han sido cautelosos en la aplicación de estas excepciones, exigiendo una motivación detallada y una valoración exhaustiva de las circunstancias del caso
La normativa española y la jurisprudencia insisten en que la concreción del interés superior del menor debe hacerse caso por caso, valorando todas las circunstancias relevantes y evitando soluciones automáticas o abstractas.
¿Cómo se fijan visitas viviendo en países distintos?
Uno de los aspectos más controvertidos en estos supuestos es la distribución de los desplazamientos y los gastos asociados al régimen de visitas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de mayo de 2014 reconoce la existencia de criterios dispares, pero se inclina por la búsqueda de un acuerdo entre las partes, y, en su defecto, por una distribución equitativa de las cargas, atendiendo a las circunstancias personales y económicas de los progenitores.
Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
- El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
- El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .
Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc..
Aunque el interés superior del menor es la consideración primordial, la normativa y la jurisprudencia reconocen la necesidad de ponderar este interés con otros derechos fundamentales, como los de los progenitores. Sin embargo, en caso de conflicto, el interés del menor debe prevalecer. El Tribunal Constitucional ha señalado que el interés del menor actúa como contrapeso de los derechos de los progenitores y obliga a valorar la necesidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.
¿Qué se entiende por residencia habitual a efectos de otorgar la competencia a un país?
El concepto de residencia habitual es central en el Convenio de La Haya de 1980 y en la normativa española. La competencia para resolver sobre el fondo de la custodia corresponde, en principio, a las autoridades del país de residencia habitual del menor, en línea con el criterio de proximidad y el interés superior del menor. Se trata de determinar cuál es el centro social de vida del menor, donde desarrollaba su día a día, sus actividades de ocio, educativas y sus relaciones sociales.
La Ley de Enjuiciamiento Civil española refuerza este principio, permitiendo que cualquier persona interesada solicite la declaración de ilicitud del traslado o retención ante las autoridades españolas cuando el menor tenga su residencia habitual en España.
La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sección 1 n º 409/2021 explica muy bien la diferencia entre ambos procesos:
Con un ejemplo podemos ver la diferencia entre el procedimiento del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 y la previsión del legislador español en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El escenario que el Convenio contempla en su art. 15 sería el siguiente: cuando el solicitante del retorno del menor que ha sido trasladado ilícitamente a otro Estado acuda a las autoridades de dicho Estado solicitando el reintegro o retorno del menor, son estas las que pueden exigir a dicho solicitante, con carácter previo a tomar una decisión sobre la restitución solicitada, que acuda al estado de residencia habitual del menor del que fue traslado, para que emitan una resolución que declare que el traslado haya sido ilícito; con esa resolución o certificación, la autoridad del país desde el que fue traslado el menor, puede dirigirse al país donde se halla el menor y solicitar su reintegro a aquel primer país.
Frente a esto, el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que si un menor ha sido traslado ilícitamente desde su residencia en España a un tercer país signatario, cualquier interesado, y desde luego, el propio progenitor afectado por ese traslado, puede acudir a los tribunales españoles mediante cualquier tipo de procedimiento incluso el del 158 del Código Civil, con el fin de obtener una declaración de que el traslado ha sido ilícito.
Esta facultad puede ejercerla el progenitor, desde luego, con el fin de preparar o facilitar una ulterior solicitud de restitución del menor ante las autoridades competentes del estado donde se halla traslado el menor. Pero también es posible que este procedimiento se promueva sin esa finalidad de facilitación o preparación; así, el progenitor afectado por el traslado ilícito puede promover este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y simultáneamente haber promovido la solicitud de restitución en el estado en el que el menor se halla; o puede , incluso, promover este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil aunque luego nunca promueva posteriormente la solicitud de restitución del menor.
Esta declaración de traslado ilícito del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede pretenderse, en definitiva, «al margen» (así lo dice el precepto) o con independencia de si ha existido, existe o existirá luego un procedimiento dirigido a la restitución del menor.
2. Celeridad en los procedimientos de restitución internacional de menores
Si la celeridad en cualquier proceso de familia es fundamental para garantizar la estabilidad de los menores y el equilibrio emocional de todo el grupo familiar, no digamos ya en asuntos de custodia o traslado internacional de menores.
Se trata de asuntos en los que el tiempo juega siempre en contra de uno de los progenitores, de ahí que resulte esencial los tiempos de tramitación y resolución que empleen los Tribunales en resolver estos conflictos transfronterizos.
¿Se pueden solicitar Medidas Cautelares?
La normativa y la doctrina reconocen que, en ocasiones, puede ser necesario adoptar medidas cautelares para proteger al menor durante la tramitación del procedimiento de restitución. Estas medidas pueden incluir la permanencia temporal del menor en el Estado donde se encuentra, si ello es necesario para salvaguardar su interés superior.
Así el artículo 778 quarter apartado 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla esta posibilidad:
8. El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil.
Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor
Esta medida resulta muy interesante cuando el proceso se alarga más de lo previsto y, existe grave riesgo, de que el progenitor “sustractor” se traslade con los menores a otro país o localización desconocida por el tribunal y por el otro progenitor; lo cual frustraría el cumplimiento de cualquier decisión futura de restitución. En ese caso, el progenitor que ha visto vulnerados sus derechos debería solicitar al tribunal se requiera al otro progenitor para que proceda a la entrega de pasaportes de los menores al Juzgado, acordando también una prohibición de salida del territorio nacional en tanto se resuelva el proceso de restitución.
También resultan muy útiles en aquellos casos en los que el proceso se ralentiza, y el progenitor que ha iniciado la restitución tiene opción de fijar su residencia temporal en el país de destino de los menores al objeto de mantener el contacto con éstos.
3.Cooperación judicial internacional
En España, la restitución de menores en casos de sustracción internacional se rige por una combinación de instrumentos internacionales, europeos y nacionales, que priorizan la cooperación entre Estados para asegurar el retorno del menor a su lugar de residencia habitual.
El procedimiento está regulado principalmente por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 778 quarter, que incorpora las exigencias de los convenios internacionales y la normativa europea, y se caracteriza por su urgencia, especialización y la intervención de autoridades centrales y judiciales especializadas.
Marco normativo internacional y europeo
El principio de cooperación jurídica internacional en materia de restitución de menores en España se fundamenta en la adhesión y aplicación de instrumentos internacionales y europeos, principalmente:
- Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores: Este tratado, ratificado por España, establece la obligación de los Estados parte de cooperar para asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente y proteger el derecho de visita. El Convenio prevé la cooperación tanto a través de autoridades administrativas (Autoridades Centrales) como judiciales, y establece procedimientos claros para la restitución y para la protección del derecho de visita.
- Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019(Bruselas II ter): Este reglamento, de aplicación directa en España, regula la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, incluyendo la restitución de menores. Tiene prioridad sobre la normativa interna y los convenios internacionales en el ámbito de la Unión Europea.
- Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños: Aplica en defecto de normativa europea y refuerza la cooperación internacional en la protección de menores.
Legislación interna española
- Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), artículos 778 quáter a 778 sexies: Regulan el procedimiento especial para la restitución de menores en casos de sustracción internacional, siempre que sea aplicable un convenio internacional o normativa de la UE. El procedimiento es urgente y preferente, con un plazo máximo de seis semanas para su resolución, salvo circunstancias excepcionales. La competencia recae en los Juzgados de Primera Instancia con competencias en Derecho de Familia de la capital de la provincia donde se halle el menor.
- Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero): Establece que, en materia de protección de menores, se atenderá prioritariamente a la normativa europea y, en su defecto, a los tratados y convenios internacionales, y solo subsidiariamente a la normativa interna
- Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil (Ley 29/2015, de 30 de julio): Tiene carácter subsidiario y solo se aplica en ausencia de normativa específica internacional o europea sobre sustracción internacional de menores.
¿Qué función tiene la Autoridades Central?
La Autoridad Central española (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia) es el órgano encargado de canalizar las solicitudes de restitución y de cooperar con las autoridades extranjeras, conforme a los convenios internacionales y la normativa europea. Principalmente representa los intereses del progenitor que reclama la restitución, en tanto éste no cuente con abogado particular que defienda sus intereses.
En el momento en que el progenitor que iniciar la restitución designe a un abogado que defienda sus intereses el Abogado del Estado que representa la Autoridad Central se apartará del proceso.
Como hemos podido analizar, los procesos de custodia internacional que incluyen traslados sin consentimiento de ambos progenitores requieren además de un profesional especializado en la materia, actuar con la máxima celeridad. Por ello, tanto si tu hijo ha sido trasladado de país sin tu consentimiento, como si te planteas la necesidad de trasladar a tu hijo de país de residencia es fundamental que acudas a un buen abogado de familia internacional que pueda ayudarte a prevenir cualquier situación que a la larga suponga un perjuicio irreparable tanto para ti como para tu hijo.
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