Modificación de medidas por traslado de país

El traslado internacional del menor afecta directamente a cuestiones esenciales como su residencia habitual, escolarización, régimen de custodia y relación con el otro progenitor. Por ello, aunque uno de los padres tenga atribuida la guarda y custodia, no puede decidir unilateralmente el cambio de país cuando ambos conservan la patria potestad.

¿Puedo mudarme al extranjero con mis hijos tras la separación?

Un progenitor puede trasladar su propia residencia al extranjero, pero eso no significa que pueda llevarse consigo a los hijos menores sin más.

La elección de la residencia habitual del menor forma parte, con carácter general, del ejercicio de la patria potestad. Cuando esta corresponde a ambos progenitores, una decisión de tanta importancia exige:

•  El consentimiento del otro progenitor.
•  O, si no existe acuerdo, una autorización judicial previa.

Tener atribuida la custodia exclusiva no equivale a poder decidir unilateralmente sobre todas las cuestiones relativas al menor. La custodia se refiere fundamentalmente a la convivencia y atención cotidiana, mientras que la patria potestad comprende decisiones esenciales relacionadas con su residencia, educación, salud y desarrollo.

Por tanto, antes de realizar el traslado debe analizarse la resolución judicial o el convenio regulador vigente y, en su caso, solicitar la correspondiente modificación de medidas. Marcharse primero y tratar de regularizar la situación después puede generar consecuencias civiles, internacionales e incluso penales.

Qué es la modificación de medidas y cuándo procede

Las medidas adoptadas tras una separación, un divorcio o un procedimiento de relaciones paternofiliales no son necesariamente inamovibles. Pueden modificarse cuando las nuevas necesidades de los hijos o un cambio relevante de las circunstancias hagan necesario adaptar la regulación existente.

El artículo 90.3 del Código Civil permite modificar judicialmente las medidas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los progenitores. En el ámbito procesal, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite solicitar la modificación cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al establecerlas.

El convenio regulador y las medidas que pueden cambiarse: custodia, visitas y pensión

Un traslado internacional normalmente obliga a revisar varias medidas de forma conjunta. No basta con autorizar que el menor viva en otro país: es necesario diseñar un sistema viable que proteja su relación con ambos progenitores.

Entre las medidas que pueden modificarse se encuentran:

•   La guarda y custodia, cuando el traslado haga inviable el sistema vigente.
• El régimen de visitas, estancias y comunicaciones.
• La distribución de las vacaciones escolares.
•  Los desplazamientos del menor y los puntos de entrega y recogida.
• El reparto de los gastos de viaje.
• La forma y frecuencia de las comunicaciones telemáticas.
• La pensión de alimentos, si cambian las necesidades del menor o la distribución de gastos.
• La escolarización, asistencia sanitaria y expedición o utilización del pasaporte.
• El deber de informar sobre el domicilio, centro escolar y situación del menor.

En los traslados de larga distancia suele ser necesario sustituir las visitas frecuentes de corta duración por periodos más amplios durante las vacaciones. También debe concretarse quién compra los billetes, quién acompaña al menor, cómo se reparten los costes y con cuánta antelación deben comunicarse las fechas.

El traslado de país como alteración sustancial de las circunstancias

El cambio de país suele constituir una variación suficientemente relevante para revisar las medidas existentes, porque altera de manera directa la organización familiar que sirvió de base a la sentencia o al convenio regulador.

• El motivo del traslado y si responde a una oportunidad real o a una decisión meramente voluntarista.
• Las condiciones laborales, económicas y de vivienda en el país de destino.
• El sistema educativo y sanitario al que tendrá acceso el menor.
• La existencia de una red familiar y social de apoyo.
• La edad, adaptación, idioma y necesidades particulares del hijo.
• La relación que mantiene con cada progenitor.
•  La distancia, duración y coste de los desplazamientos.
• La viabilidad del régimen de visitas propuesto.
• La actitud del progenitor que se traslada para favorecer el contacto con el otro.
• La opinión del menor, atendiendo a su edad y madurez.
• La existencia de alternativas menos perjudiciales.

El Tribunal Supremo ha señalado que el traslado al extranjero del progenitor custodio solo puede autorizarse cuando resulte compatible con el beneficio e interés de los hijos. Por ello, el procedimiento no consiste en decidir qué proyecto personal resulta más legítimo para los adultos, sino qué solución protege mejor al menor.

El marco legal: patria potestad, autorización judicial y Bruselas II ter

Los traslados internacionales están sometidos tanto a las normas españolas sobre patria potestad y protección de menores como, cuando el desplazamiento se produce dentro de la Unión Europea, a las reglas europeas sobre responsabilidad parental.

El Reglamento (UE) 2019/1111, conocido como Bruselas II ter y aplicable desde el 1 de agosto de 2022, regula la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, así como la sustracción internacional de menores.

Como regla general, son competentes los tribunales del Estado miembro en el que el menor tenga su residencia habitual cuando se inicia el procedimiento. Si el traslado ha sido ilícito, los tribunales del Estado en el que residía el menor antes del desplazamiento conservan, en principio, su competencia.

Este Reglamento opera entre los Estados miembros de la Unión Europea con la excepción de Dinamarca. Cuando interviene un país no comunitario, habrá que analizar también el Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción internacional, el Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental y los posibles convenios bilaterales aplicables.

Por qué necesitas acuerdo o autorización judicial —artículo 156 del Código Civil—

El artículo 156 del Código Civil establece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro. Si existe desacuerdo, cualquiera puede acudir a la autoridad judicial, que, después de oír a ambos y al hijo cuando corresponda, atribuirá a uno de los progenitores la facultad de decidir.

En un traslado al extranjero pueden plantearse dos actuaciones relacionadas, pero no siempre idénticas:

●  La resolución del desacuerdo sobre el cambio de residencia del menor.

●  La modificación de las medidas vigentes cuando el traslado afecte a la custodia, las visitas, los alimentos o las vacaciones.

Por ello, la vía procesal adecuada debe determinarse según el contenido de la resolución anterior y las medidas que sea necesario cambiar. Si existe riesgo de que uno de los progenitores se marche de forma unilateral, el artículo 158 del Código Civil permite solicitar medidas preventivas, como:

●  La prohibición de salida del territorio nacional.

●  La prohibición de expedir el pasaporte o su retirada.

●  El sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Estas medidas pueden acordarse dentro de un procedimiento civil o penal o mediante un expediente de jurisdicción voluntaria cuando resulte necesario proteger al menor.

Trasladarse sin autorización: cuándo se convierte en sustracción de menores

No todo incumplimiento relacionado con un viaje constituye automáticamente un delito. Sin embargo, trasladar al menor desde su residencia habitual sin el consentimiento exigible o retenerlo en otro país después del periodo autorizado puede constituir una sustracción internacional.

El Reglamento Bruselas II ter considera ilícito el traslado o la retención cuando vulnera un derecho de custodia que se ejercía efectivamente o que se habría ejercido de no producirse el desplazamiento.

El procedimiento de modificación de medidas paso a paso

La estrategia debe prepararse antes de efectuar el traslado. La anticipación permite presentar al tribunal un proyecto completo y reduce el riesgo de que la mudanza sea interpretada como una actuación unilateral destinada a consolidar una situación de hecho.

Con carácter general, los pasos serán los siguientes:

1. Revisar la sentencia y el convenio regulador vigentes, especialmente las disposiciones sobre patria potestad, custodia, residencia, visitas y viajes.
2. Comunicar al otro progenitor una propuesta concreta que identifique el país y ciudad de destino, fecha prevista, vivienda, escolarización, empleo y nuevo régimen de estancias.
3. Intentar alcanzar un acuerdo que regule de forma detallada las nuevas medidas.
4. Si existe acuerdo, presentar una demanda conjunta o una demanda de uno de los progenitores con el consentimiento del otro y una propuesta de convenio regulador.
5. Si no existe acuerdo, interponer una demanda contenciosa solicitando la autorización y la modificación de las medidas afectadas.
6. Si hay riesgo de traslado unilateral o perjuicio inmediato para el menor, solicitar medidas cautelares o provisionales.
7. Aportar la prueba necesaria: contrato de trabajo, condiciones económicas, vivienda, centro escolar, cobertura sanitaria, red familiar, comunicaciones entre los progenitores, presupuesto de viajes y una propuesta viable de visitas.

La modificación debe solicitarse antes de que el cambio se produzca. El hecho de haber matriculado al menor, alquilado una vivienda o aceptado un empleo en otro país no sustituye el consentimiento del otro progenitor ni obliga al tribunal a autorizar el traslado.

Mutuo acuerdo o contencioso: requisitos y plazos

Cuando ambos progenitores están de acuerdo, el procedimiento se tramita conforme al artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Debe acompañarse una nueva propuesta de convenio regulador que detalle las medidas adaptadas al traslado. Si hay hijos menores, intervendrá el Ministerio Fiscal y el acuerdo deberá ser aprobado judicialmente.

Si no existe acuerdo, la solicitud se tramita por la vía contenciosa de los artículos 770 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La otra parte podrá contestar a la demanda, se practicará la prueba admitida y se celebrará una vista antes de que el tribunal dicte sentencia.

No existe un plazo judicial único para obtener una resolución: dependerá del juzgado, de la complejidad del asunto, de la prueba pericial necesaria y de si se solicitan medidas provisionales. Por ese motivo, resulta especialmente arriesgado fijar la mudanza o matricular al menor en el extranjero sin haber iniciado el procedimiento con suficiente antelación.

El interés superior del menor como criterio decisivo

La existencia de una oferta laboral mejor o de apoyo familiar en el país de destino puede ser relevante, pero no decide por sí sola el procedimiento. Tampoco existe un derecho automático del otro progenitor a impedir cualquier traslado.

El artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor exige que el interés superior del menor sea valorado como consideración primordial. Para determinarlo deben tenerse en cuenta sus necesidades materiales, educativas y emocionales; sus deseos y opiniones; la estabilidad de su entorno y la preservación de sus relaciones familiares. Por tanto, el tribunal debe comparar las alternativas reales disponibles:

●  Que el menor se traslade con el progenitor que lo solicita.

●  Que permanezca en España con el otro progenitor.

●  Que se modifique el sistema de custodia.

●  O que se adopten otras medidas que reduzcan el impacto del cambio.

El menor tiene derecho a ser oído cuando posea suficiente madurez y, en todo caso, en los supuestos previstos legalmente. Su opinión es un elemento relevante, pero no equivale necesariamente a que pueda elegir por sí solo con quién o en qué país vivir.

¿Necesitas un abogado especialista?

Los procedimientos por traslado internacional exigen actuar antes de que la mudanza se produzca. Una decisión precipitada puede afectar a la custodia, activar un procedimiento de restitución internacional y, en determinados casos, generar responsabilidad penal.

Un abogado especialista en Derecho de Familia puede ayudarte a:

●  Determinar qué procedimiento debe iniciarse.

●  Preparar una propuesta de traslado sólida y realista.

●  Negociar un nuevo convenio regulador.

●  Solicitar la autorización judicial y la modificación de medidas.

●  Adoptar medidas urgentes ante un riesgo de sustracción.

●  Defender una solicitud de restitución internacional.

●  Coordinar el procedimiento cuando intervienen tribunales de distintos países.

En IENE Abogados estudiamos las circunstancias familiares, el país de destino y la resolución vigente para diseñar la estrategia que mejor proteja los intereses del menor y los derechos de cada progenitor.

Preguntas frecuentes

¿Puede el otro progenitor impedirme el traslado?

Puede oponerse, pero su oposición no supone automáticamente que el traslado vaya a ser denegado. Si ambos ejercen la patria potestad y no existe acuerdo, será necesaria una decisión judicial.

El tribunal analizará si la mudanza responde a un proyecto serio, qué ventajas e inconvenientes presenta para el menor y si permite conservar una relación adecuada con el progenitor que permanece en España. Del mismo modo, el traslado tampoco se autoriza automáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita tenga atribuida la custodia.

Si existe riesgo de salida unilateral, el otro progenitor puede solicitar las medidas preventivas del artículo 158 del Código Civil, incluida la prohibición de salida de España o la retirada del pasaporte.

¿Y si ya nos hemos mudado o vivimos en países distintos?

Si el traslado se realizó con consentimiento y el menor ha adquirido legalmente una nueva residencia habitual, puede ser necesario modificar las medidas ante los tribunales competentes y adaptar la custodia, las visitas y los alimentos a la nueva situación.

Dentro de la Unión Europea, la competencia en materia de responsabilidad parental corresponde, como regla general, a los tribunales del Estado donde el menor tenga su residencia habitual cuando se inicia el procedimiento. Existe una excepción limitada: tras un cambio legal de residencia entre Estados miembros, los tribunales del Estado anterior pueden conservar durante tres meses la competencia para modificar una resolución sobre el derecho de visita, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 8 de Bruselas II ter.

Si la mudanza se realizó sin consentimiento o autorización, no debe darse por hecho que el transcurso del tiempo haya legalizado la situación. El progenitor afectado puede solicitar la restitución y los tribunales del Estado de la residencia habitual anterior pueden conservar su competencia.

Cuando los progenitores ya viven en países distintos, es imprescindible comprobar:

●  Dónde tenía y dónde tiene el menor su residencia habitual.

●  Si el traslado fue consentido.

●  Qué tribunales dictaron las medidas vigentes.

●  Si existe un procedimiento iniciado en alguno de los países.

●  Qué reglamento, convenio internacional o legislación nacional resulta aplicable.

En estos supuestos, actuar con rapidez puede resultar decisivo, especialmente cuando existen plazos vinculados a una solicitud internacional de restitución.