Cuando un progenitor traslada a un hijo a otro país sin el consentimiento necesario o decide no regresar después de un viaje autorizado, puede producirse una sustracción internacional de menores.
En estos casos, presentar una denuncia penal no provoca automáticamente el retorno. Para conseguirlo debe iniciarse un procedimiento civil de restitución internacional, normalmente al amparo del Convenio de La Haya de 1980 y, dentro de la Unión Europea, del Reglamento Bruselas II ter.
¿Qué es la restitución internacional de menores?
Es el procedimiento que permite solicitar el regreso de un menor trasladado o retenido ilícitamente en un país distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual.
Este procedimiento no decide definitivamente quién debe tener la custodia. Su finalidad es restablecer la situación anterior al traslado para que sean los tribunales del país de residencia habitual quienes resuelvan sobre la custodia, las visitas o un posible cambio de residencia.
¿Cuándo se considera que un traslado o retención es ilícito?
Según el artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980, existe ilicitud cuando:
● El traslado o la retención vulneran un derecho de custodia reconocido en el país donde residía habitualmente el menor.
● Ese derecho se ejercía efectivamente o se habría ejercido de no producirse la sustracción.
Puede tratarse de un traslado ilícito, cuando el menor sale del país sin el consentimiento necesario, o de una retención ilícita, cuando el viaje estaba autorizado, pero el progenitor no regresa en la fecha acordada.
“Incluso quien tiene atribuida la custodia exclusiva puede incurrir en una sustracción si cambia unilateralmente el país de residencia del menor cuando el otro progenitor conserva la patria potestad.”
El Convenio de La Haya de 1980: el instrumento jurídico fundamental
El Convenio de La Haya busca garantizar el retorno inmediato de los menores sustraídos y proteger los derechos de custodia y visita.
Se aplica a menores de 16 años que tuvieran su residencia habitual en un Estado contratante antes del traslado. Cuando intervienen Estados de la Unión Europea —excepto Dinamarca—, se complementa con el Reglamento Bruselas II ter.
¿A qué países se aplica?
El Convenio cuenta con más de cien Estados contratantes. Sin embargo, no basta con que ambos países aparezcan en la lista: en determinados casos debe comprobarse que uno haya aceptado formalmente la adhesión del otro.
La aplicación entre dos países debe verificarse en la tabla oficial de la Conferencia de La Haya.
El principio general: restitución inmediata
La regla general es que el menor regrese al país en el que residía habitualmente. El procedimiento no debe decidir qué progenitor ofrece mejores condiciones, sino determinar si hubo una sustracción y si concurre alguna excepción legal.
Ordenar el retorno tampoco supone atribuir la custodia al progenitor solicitante. Esa cuestión deberá resolverse posteriormente ante el tribunal competente.
El plazo de un año y la integración del menor
Si la solicitud se presenta antes de que transcurra un año desde la sustracción, debe acordarse, como regla general, la restitución inmediata.
Si ha pasado más de un año, el retorno también puede ordenarse, salvo que se demuestre que el menor está integrado en su nuevo entorno. Por tanto, el transcurso del año no impide automáticamente reclamar su regreso.
Las excepciones a la restitución: artículo 13 del Convenio
Las excepciones deben interpretarse de manera restrictiva. No basta con alegar que el menor está bien en el nuevo país o que el traslado mejoró sus condiciones económicas.
- Artículo 13.b: grave riesgo físico o psicológico
El retorno puede denegarse cuando exista un grave riesgo de que exponga al menor a un peligro físico o psicológico o lo coloque en una situación intolerable.
Debe tratarse de un riesgo real, concreto y suficientemente acreditado, como violencia, abusos o una situación grave de desprotección. El conflicto entre los progenitores o el malestar propio de un nuevo cambio no son suficientes por sí solos.
Dentro de la Unión Europea también debe analizarse si pueden adoptarse medidas eficaces que garanticen la protección del menor después de su regreso.
- Otras excepciones reconocidas
También puede denegarse la restitución cuando:
● El solicitante no ejercía efectivamente su derecho de custodia.
● Había consentido previamente el traslado.
● Aceptó posteriormente la permanencia del menor.
● El menor se opone al retorno y tiene suficiente edad y madurez.
● Ha transcurrido más de un año y está integrado en su nuevo entorno.
● El regreso vulneraría principios fundamentales sobre derechos humanos.
¿Cómo se tramita el procedimiento en España?
Si el menor residía en España y ha sido llevado al extranjero, puede presentarse una solicitud ante la Autoridad Central española para que la remita al país donde se encuentra.
Si el menor residía en el extranjero y ha sido trasladado a España, el procedimiento se tramita ante los tribunales españoles conforme a los artículos 778 quater y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La vía penal y la civil son independientes: la denuncia puede investigar posibles responsabilidades penales, pero no sustituye la solicitud civil de restitución.
La Autoridad Central española
La Autoridad Central es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.
Entre sus funciones se encuentran:
● Recibir y transmitir las solicitudes.
● Coordinarse con la autoridad extranjera.
● Facilitar traducciones y documentación.
● Ayudar a localizar al menor.
● Informar sobre la evolución del expediente.
La Autoridad Central facilita la tramitación, pero la decisión final corresponde al tribunal competente.
El procedimiento judicial: artículos 778 quater y siguientes de la LEC
Cuando el menor se encuentra en España, es competente el tribunal con funciones de familia de la capital de provincia en cuya circunscripción se encuentre.
El procedimiento requiere abogado y procurador e interviene siempre el Ministerio Fiscal. El tribunal puede adoptar medidas cautelares para impedir un nuevo traslado, retirar el pasaporte o garantizar la seguridad y localización del menor.
Si existe oposición al retorno, se celebra una vista y se practican las pruebas necesarias. También se oirá al menor cuando resulte procedente por su edad y madurez.
La sentencia únicamente resolverá si el traslado o la retención fueron ilícitos y si procede el regreso, sin decidir definitivamente la custodia.
Plazos y urgencia del proceso
El procedimiento tiene carácter urgente y preferente. La legislación española establece que debe tramitarse en un plazo total de seis semanas, incluidas ambas instancias si existe recurso, salvo circunstancias excepcionales.
La admisión, comparecencia, vista, prueba y apelación están sujetas a plazos muy breves. Por eso, actuar desde el primer momento y aportar correctamente la documentación puede resultar decisivo.
¿Qué ocurre si el país de destino no es parte del Convenio de La Haya?
Si el Convenio no resulta aplicable, deberá comprobarse si existe otro tratado bilateral o internacional y acudir normalmente a los tribunales del país donde se encuentra el menor.
También puede solicitarse en España una resolución que declare ilícito el traslado, adoptar medidas de protección y valorar la vía penal. La Embajada o el Consulado pueden prestar asistencia, pero no recuperar al menor ni sustituir a los tribunales extranjeros.
Por qué necesitas un abogado especializado en Derecho de Familia Internacional
Estos procedimientos combinan legislación española, convenios internacionales y, en ocasiones, normativa europea. Además, exigen actuar con rapidez y coordinar actuaciones en varios países.
Un abogado especializado puede comprobar qué normas resultan aplicables, preparar la solicitud, solicitar medidas urgentes y coordinarse con las autoridades y profesionales extranjeros.
En IENE Abogados analizamos cada caso para activar cuanto antes los mecanismos disponibles y proteger tanto el interés del menor como los derechos del progenitor afectado.
