El Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, ratificado por más de 100 países, tiene como objetivo evitar que un progenitor cambie unilateralmente la residencia del menor, trasladándolo ilícitamente a otro Estado, sin el consentimiento o aprobación del otro progenitor. Este conflicto suele generar disputas de jurisdicción, rupturas familiares traumáticas y perjuicios graves para el menor o menores afectado.
Sin embargo, es importante que sepamos que la orden de retorno no se acuerda de forma automática. Si bien es cierto que el principio general que defiende el Convenio es el retorno inmediato del menor, el Convenio contempla excepciones tasadas, que permiten que el Tribunal del lugar donde se encuentra el menor acuerde denegar la restitución, si concurren ciertos motivos de riesgo (debidamente probados y acreditados), consentimiento o integración. Estas excepciones se interpretan de forma restrictiva por nuestros tribunales, y no deben utilizarse como medio para reabrir un juicio de custodia en otro país.
¿Dónde están regulados los motivos de denegación en el Convenio de la Haya de 1980?
Los motivos que pueden acogerse por nuestros tribunales para denegar la restitución del menor están regulados en los artículos 12, 13 y 20 del Convenio.
Artículo 12.2: integración del menor.
“La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.”
Artículo 13.1 a): consentimiento o aceptación del traslado por parte del progenitor que reclama la restitución.
“a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o (…)”
Artículo 13.1 b): existencia de un riesgo grave o situación intolerable para el menor.
“ b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”
Artículo 13.2: oposición del menor con edad y madurez suficiente.
“La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.”
Artículo 20: vulneración de principios fundamentales de derechos humanos del país requerido.
“La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.”
También el Reglamento (UE) 2019/1111 (Bruselas II ter) para los países de la Unión Europea prevé situaciones en las que el Estado donde se encuentra el menor podrá denegar el traslado, si así garantiza su bienestar y le aleja de posibles peligros que pudiera correr en el país de origen.
¿En qué casos se aplican estos motivos de denegación?
Integración del menor en su nuevo entorno (art. 12.2)
De nuevo nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado, “integración del menor” y que será interpretado por los tribunales caso por caso, en función de las pruebas y alegaciones de las partes.
No obstante, con carácter general, se entiende que existe integración del menor en su nuevo entorno en los siguientes casos:
- Han transcurrido más de 12 meses entre la sustracción y el inicio del procedimiento.
“Este motivo no tendrá recorrido si el progenitor que reclama la restitución actuó con la diligencia debida en el tiempo razonable, aunque hayan transcurrido más de 12 meses, ya que ese año puede haber transcurrido por demoras judiciales o engaños y estrategias del “progenitor sustractor”
- El menor se ha integrado de forma estable en el país donde se encuentra retenido o sustraído (escolarización, vínculos sociales, entorno familiar, etc.). Para ello, el juez valorará todas y cada una de las circunstancias alegadas por las partes en relación al día a día del menor en el país en el que se encuentra.
Consentimiento o aceptación del traslado (art. 13.1 a)
En el caso de que el progenitor que realiza el traslado pueda probar que el otro progenitor que reclama consintió previamente el traslado, o lo aceptó de forma expresa o tácita, podrá denegarse la restitución.
Es importante que tengamos en cuenta que el consentimiento debió darse antes del traslado o retención ilícita, y la aceptación a mantener la residencia del menor en el país en el que ha sido trasladado puede haberse dado posteriormente. En este último caso podremos acudir a pruebas documentales para poder acreditar este extremo.
Riesgo grave para el menor (art. 13.1 b)
Este es el motivo más invocado en los procesos de sustracción internacional, siendo a la vez en motivo aplicado con más restricción por nuestros tribunales y que más exigencia conlleva su prueba.
El progenitor que se niega a la restitución deberá probar que:
- La restitución expondría al menor a un riesgo físico o psíquico grave
- La restitución situaría al menor en una posición intolerable para su bienestar.
“No hablamos de mejores condiciones en el país actual, o de incomodidades o conflicto entre progenitores, sino de situaciones inadmisibles para ser soportadas por un menor”
Oposición del menor (art. 13.2)
Otro de los motivos por los que el Juez podrá acordar la restitución del menor es si tras escuchar al menor considera relevante su opinión como para motivar en ella su negativa a la restitución. Ahora bien, deben darse una serie de circunstancias concretas para que esta opinión sea la pieza fundamental para no acordar la restitución.
El juez tras escuchar al menor puede rechazar el retorno si éste se opone clara y razonadamente; siempre y cuando cuente con la edad y madurez suficientes para que su opinión sea tenida en cuenta.
No se trata de una “elección libre” del menor, sino de valorar su voluntad en función de su capacidad para comprender el conflicto existente entre ambos progenitores. La opinión debe ser escuchada de forma directa o con profesionales especializados, ya que en muchos casos la intervención de éstos últimos es necesaria para determinar la influencia que pudiera tener en el menor uno u otro progenitor.
A partir de 12 años suele admitirse la oposición, ya que se considera que cuenta con madurez suficiente para opinar de forma libre, aunque siempre dependerá de las circunstancias del caso. En todo caso, se analizará por el tribunal si la voluntad está influenciada o manipulada por uno de los progenitores.
Vulneración de derechos humanos (art. 20)
Esta última es el motivo más excepcional y requiere que el retorno vulnere principios fundamentales de derechos humanos y libertades públicas del país requerido siendo frecuente invocar casos de riesgo de persecución, violencia sistemática, discriminación, guerra o dictaduras.
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